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而在阿斯曼看来，保护规范理论作为解读法律规范之主观法内容的方法与规则的范型总称，必须以规范为线索。

即，行政诉讼应当将救济范围照准主观公权利，且仅能如此。[15]但问题是：第一、法律关系理论迄今尚未提供一套区别于保护规范理论的，从实体法规范中探求并建构主观公权利的新理论。

特定法律秩序下保护规范理论的特定形态，是这些主体各自所提出的方案，经思想竞争后所形成的博弈均衡。{5} 而在造成国家的主观公权利受压制状况的学说中，鲍尔特别重视的是两个人：《德国行政法》的著者奥托·迈耶和保护规范理论的首倡者布勒（Ottmar Bühler），尤其是前者。第三，就公法（行政法）上利害关系的判断而言，保护规范理论或者说保护规范标准，将法律规范保护的权益与请求权基础相结合，具有较强的实践指导价值。[29] Wolff, Hans J./Bachof, Otto: Verwaltungsrecht, §43Ⅰ.b [Bachof].转引自山本隆司『行政上の主観法と法関係』，有斐閣2000年183頁。本文的考察由此也得以继续。

日本的情况则更能体现保护规范理论与司法实践的亲和性。{5} 鲍尔所提到的法律关系理论、多边法律关系等概念，近年来通过赵宏等的引介已为我国公法学所知，{8}也是我国学者批判保护规范理论时的论据之一。[49]作为合法/非法的符码是不变的，但它只具有指示作用，真正建构某一个具体决定的内容是纲要（outline），即成文法和私人规则（例如合同），而纲要需要在以司法为典型的活动中被不断具体化、被检验是否妥当，是否促进系统之间的耦合，尤其是需要在宪法与法律互相诠释与对话中接受合宪性审查，而宪法恰好又是法律系统与政治系统的关联之处，因此其他系统会通过宪法渗透法律系统中，需要通过这种运作降低复杂性。

[73] 分离命题包括包含命题（incorporation thesis）和排他命题（exclusion thesis）两个基本阵营。[40]宪法解释学和宪法教义学就是以规范性陈述的权威制度载体——法律文本为研究对象，假定其为真（大体合理），把法律文本当作一个既定的事实来接受，在此基础上建构规范内容并予以具体适用，这是一种典型的社会事实命题中解释性关联主张，因此论者也坦承其本身具有法实证主义倾向。[8]（民法）法典化运动更促进了排斥政治、道德、伦理等思考的私法法学方法，最终启发了盖贝尔、拉班德建构纯粹法律概念体系的帝国公法学，并将涵摄作为概念适用的基本模式，[9]20世纪初，耶利内克在《一般国家学》里明确提出法规范与宗教、道德、习惯等社会规范是不同的，它依靠自身具有可接受性的正式权威和行为来调整人的外部行动，并开始对方法论上的杂糅主义提出批评。在合宪性推定原则、根据法律解释宪法等方法中我们都能看到这种可错性所带来的刚性秩序调整。

[20]包容性法实证主义旗手科尔曼也认为没有比社会事实命题更处于法实证主义的核心部位。社会事实命题证明法律来源或依赖于事实性存在，惯习命题则进一步指出，这种确认法律来源的标准是一种社会惯习。

这四个理想的宪法规范只有通过宪法的具体适用，尤其是合宪性审查才能道成肉身，而这个合宪性审查又必须以上述理想的规范作为建构前提，最终，文章落脚于一个理想的合宪性审查程序建构，其核心要义在于： 承认宪法的可错性，从而构建一个具有实质商谈与论辩规则确保的合宪性审查程序。[91]例如，在合宪性审查研究中，解说性研究往往强调根据宪法自身要求构建专门机构的重要性。理想的有效性，即在人类自身创造的价值世界、但又相对独立于人的物理和心理世界中确定的行为标准。[128] 赫斯勒以胡塞尔现象学意向活动和意向对象来说明理想有效性属于纯粹的伦理学世界，它是经验的意向活动（例如人的心理认知）所包含、但又不受经验干扰的纯粹价值世界。

[90]张翔：《中国国家机构教义学的展开》，载《中国法律评论》2018年第1期，第23页。在政治宪法教义学看来，宪法就是确认民主事实，集中反映一国政治力量对比关系，通过规范国家权力保障公民基本权利的国家根本法。[53]同前注[17]， A. Marmor书，第1-6页。[117]参见刘练军：《自然资源国家所有的制度性保障功能》，载《中国法学》2016年第6期，第73页。

[44] 法律系统的功能正是要满足社会的规范性期待，也即社会各个系统对于如何一致行动、降低复杂性并规制偶然性的期待。规范宪法学则偏重于包容命题，认为虽然宪法整体上是价值中立的，但可能存在先于宪法的价值构成超体系性道德标准[87]而成为效力源泉。

[137]义务论哲学建立起义务的定言命令模式，但主体运用理性认为任何人都应该如此行动，如何实现一种判断的对称关系（symmetrical）是其难题，即我认为其他人也应该如此做如何担保其他人认为包括我在内的人也应该如此做？[138]赫斯勒认为有一条规则可以经受这个考验，即对待任何一个人，都应该在任何时候把他当作目的、而不是工具，并做了细致哲学推导：如果有人主张可以把每一个人当做工具，则实际上承认自己是可以沦为客体与工具的，那么这个判断者本身就失去了只有主体才能拥有的判断资格，从而这个判断也就无效。[111]P. Carrozza, Kelsen and Contemporary Constitutionalism: The Continued Presence of Kelsenian Themes, in Peter Langford, John McGarry Ian Bryan eds.， Kelsenian Legal Science and the Nature of Law, Springer, 2017， p.75. [112]同上注。

初步引入理想的有效性维度，并提出人的尊严、国家正义、国家统合和正当程序作为宪法的四种理想规范，并站在超包容性非实证主义立场下为合宪性审查注入理性品质，可能是缓解这种理论危机的出路。而进入到严肃的普遍性论证就必然会挤压法实证主义的空间，带来体系突破，兹举几个例子。德沃金认为哈特的承认规则是一种没有内容标准而是纯形式渊源的系谱标准，把法律当作了一种显白事实，莱昂斯认为哈特主张的系谱标准并非一定对内容进行排除，是一种充分性命题，即道德可以成为法律具有效力的一个条件。宪法与法律的关系在合宪性审查中更类似中国太极图的阴阳流转，通过互相诠释、对话而达成某种视域融合。阿列克西站在超包容性非实证主义立场就指出，道德瑕疵也许不会完全损害一个规范的效力，但会对体系造成伤害。按照阿列克西的说法，法作为一种规范，其概念既是对它本质属性的揭示，也与具体语境和文化有关。

第二，作为规范性陈述的社会事实。[128]V. H?sle, Morals and Politics, University of Notre Dame Press, 2004， p.76. [129]同上注，第77页。

[90]还原为宪法文本的文义规定，例如围绕合宪性审查机构的建立，基本上以《宪法》第62、69条全国人大和全国人大常委会行使宪法实施监督职权的文义规定为基准。[55] 马默则对这种观点进行了猛烈批评，并发展出建构性惯习规则理论。

我们由此可以提炼并论证现代宪法必然具有的四个理想有效性规范： 第一，正如前面的分析，人的尊严和国家正义可以作为宪法理想有效性的两个对称性命题，这根源于现代立宪主义基于人的主体性和自治性建立起来的前提。第二，宪法解释的超体系思维。

第一，《宪法》第9条国家所有的解释。……具体地、经验地考察中国的政治运作中‘哪些规则实际上发挥着宪法的功能。立法往往是基于各种法律体系外因素（政治、社会、文化等）裁量的结果，宪法审查机关需要在审查范围与密度上予以尊重。See R. Alexy, On the Concept and the Nature of Law, Ratio Juris, Vol.21：3， pp.281-299(2008). [52]同前注[14]， K. Himma文，第131页。

[60]系统论宪法学注重宪法通过一种自创生的时间演化机制来不停调整法律与政治的关系，并对自身保持反思、改良与可错性态度，[61]也完全体现出惯习命题内在视角的主张。[52]如果借用哈特的理论框架，惯习命题主要不是对初级规则、而是对次级规则，也就是鉴别、改变和裁决初级规则，尤其是具有鉴别功能的承认规则性质的说明。

[127] 瓦尔乔的总结非常具有启发性：第一，法的存在不等于法的效力全部，它可能因为违反上位法而失去体系有效性及其他效力，因此法是一种可错性的概念，这正是合宪性审查的法哲学基础。[135]第五，深层次行动理由。

[77]H. L. A. Hart, Book Review of The Morality of Law, 78 Harvard Law Review 1281(1965). [78]J. Raz, Practical Reasons and Norms, Princeton University Press, 1990， p.46. [79]J. Raz, Reasoning with Rules, 54 Current Legal Problems 1(2001). [80]J. Raz, The Morality of Freedom, Oxford University Press, 1986， p.55. [81]同上注，第47页。[59]Matthew Adler Kenneth Einar Himma eds.， The Rule of Recognition and The US Constitution, Oxford University Press, 2009. [60]韩大元：《宪法与社会共识：从宪法统治到宪法治理》，载《交大法学》2012年第1期，第7页。

哈特虽然主张承认规则作为社会事实是鉴别法律的唯一标准，但他明确提出承认规则是有可能包含道德因素的，他的社会事实命题实际上是一种可能包含道德因素的事实，而美国宪法权利法案所沉淀的正义和实质性价值，就是他最常举出的承认规则可以包含道德的典型。李忠夏：《中国宪法学方法论反思》，载《法学研究》2011年第2期，第163页。见氏著：《中国司法的思维方式及其文化特征》，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》，中国政法大学出版社2005年版，第67页。然而，厘定可接受性的标准即便可以指涉到宪法本身，例如以人权条款判断基本权利条款修改的可接受性，以民主集中制判断国家机构条款修改的可接受性，但仍然需要进一步具体化这些原则本身，从而引发可能突破体系的情况。

②体系效力，单个规范不仅满足自身渊源标准，而且因为不违反上位法和宪法而具有的效力。这种观点认为，法的概念归根结底可以还原为一些社会的事实，可以通过在社会运行中的实效因素来体现。

[5]可以说，方法的纯粹性辩护归根结底是方法所服务的事物性质应该如何理解的竞争。正如张翔教授指出，宪法教义学具有回溯过去的品格：法教义学使得我们在面对实践问题时，不必每次都从头开始在每个问题点上去、考虑所有的解决方案，而是可以参考过去对于类似问题形成的固定的解决路径，[64]这种学术思维在论者看来可以将价值内战技术化、程序化。

宪法是一种规范，规范是一种当为，也即人应该如何行动的规定性。[47]同前注[44]，德莱尔文，第347页。